Biz de bu yazımızda uygulamada sıkça yöneltilen sorulara cevap vermek suretiyle “Çocukların cinsel istismarı” suçunu inceleyeceğiz.
Cinsel maksatla gerçekleştirilen eylem fiziksel bir temasta bulunmak
suretiyle gerçekleştirilmişse bu sefer mağdurun/mağdurenin yaşına göre bir
ayrıma tabi tutulur:
Eğer söz konusu cinsel davranış 18 yaşından büyük bir kişiye, yani
yetişkinlere karşı işlenmiş ise “Cinsel
Saldırı” suçunu oluşturur.
Ancak cinsel davranış 18 yaşından küçük bir çocuğa karşı işlenmiş ise;
duruma göre “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” ya da “Çocukların Cinsel İstismarı” suçlarını oluşturur.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile çocukların cinsel istismarı suçunu birbirinden ayırt edebilmek için çocuğun yaşı, fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği ve rıza kavramı önem kazanmaktadır.
Mağdur 0-15 yaş arası ise ® Çocuğun
Cinsel İstismarı (TCK 103)
Mağdur 15-18 yaşında olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ise ® Çocuğun Cinsel İstismarı (TCK 103)
Mağdur 15-18 yaşında olup fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş
ise ® Rıza yoksa Çocuğun Cinsel İstismarı (TCK 103)
Rıza varsa Reşit Olmayanla Cinsel İlişki (TCK 104)
Çocukların cinsel istismarı suçu 5237 sayılı TCK’nın 103’ üncü maddesinde düzenlenmiştir. İlgili madde şu şekildedir:
“(1) (Yeniden
düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu
cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç
yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle:
24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması
hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş
yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması
hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı
sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı
olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) (Yeniden
düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya
sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan
aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi
tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu
olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı
kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil
kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey
baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici,
öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım
veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya
hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın,
birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b)
bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi
hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için
başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden
olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun
bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına hükmolunur.”
15 yaşın altında
olan çocukların açıkladığı rızaya hukuken hiçbir değer atfetmemiştir. Bir başka
ifade ile 15 yaşını doldurmamış olan bir çocukla girilen cinsel ilişki ya da
böyle bir çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel her türlü davranış -bu çocuğun
rızası ile gerçekleşmiş olsa dahi- suç oluşturacaktır.
15
yaşını doldurmuş olan her çocuğun akli melekeleri aynı düzeyde gelişmemiş
olabilir. Bunu da öngören kanun koyucu 15-18
yaş arasındaki çocuklardan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olanların açıkladığı
rızayı da geçersiz saymıştır. Bunlar tıpkı 15 yaşından küçük diğer çocuklar
gibi değerlendirilirler.
Ancak
eğer mağdur çocuk 15-18 yaş grubunda
ise ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ise bu çocukların rızalarına hukuki sonuç
bağlanmıştır. Bu çocukların açıkladıkları rızaya uygun olarak gelişen cinsel
ilişki eylemi, “çocukların cinsel istismarı” suçunu
değil “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunu oluşturur. Bu suçun soruşturulması
ve kovuşturulması da mağdurun şikayetine tâbidir.
Çocukların cinsel istismarı suçunun cezası, eylemin gerçekleştirilme biçimine ve mağdurun yaşına göre değişiklik göstermektedir. Suçun temel haline ilişkin fıkralar şu şekildedir:
“(1) (Yeniden
düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu
cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz
yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması
hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun
on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık
durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin
çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin
veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; (1)
a) On beş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı
sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı
olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.” (TCK; m. 103/1)
Eğer 12-15 yaş arasındaki çocuğa karşı gerçekleşen cinsel davranış
ani bir hareketle gerçekleşmiş ise bu eylem “sarkıntılık” düzeyinde kabul
edilir ve cezası üç yıldan sekiz yıla kadardır. Eğer çocuk 12 yaşını
doldurmamışsa verilecek ceza beş yıldan az olamaz. “Ani hareket” derken organ
sokma eyleminden söz edilmediğine
dikkat etmek gerekir. Mesela mağdur çocuğun cinsel bölgelerine ya da göğüs
kısmına vs. el ile temas edilmesi, vücudunun kısa süreli olarak okşanması gibi
eylemler “sarkıntılık” kabul edilir.
Fakat eğer eylem sarkıntılık düzeyini aşan seviyede sırnaşık eylemler
biçiminde cereyan etmişse ceza sekiz yıldan on beş yıla kadardır. Eğer çocuk 12
yaşını doldurmamışsa verilecek ceza on yıldan az olamaz. Burada da “organ
sokma” eyleminden söz edilmemektedir.
Yukarıda sözünü ettiğimiz temas eylemlerinin süreklilik göstermesi,
uzunca bir süre devam etmesi, ani bir eylemle değil devamlılık gösteren
eylemler bütünü içerisinde ortaya çıkması ifade edilmektedir.
Ancak eğer eylem vücuda organ sokma ya da herhangi bir cisim sokma
biçiminde gerçekleşmişse; o zaman ceza daha da ağırlaşmaktadır:
“Cinsel istismarın vücuda
organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere
hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on
iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.”
Maddede
belirtilmemiş olmasına karşın bu cezaların üst
sınırı yirmi yıldır (Bkz. TCK m. 49/1)
Bu
soruda çocukların cinsel istismarı suçunun sadece temel
hallerinin cezasını belirttik. Bazı hâller vardır ki, çocukların cinsel istismarı suçunun cezasını daha da
ağırlaştırır. Bunları bir sonraki soruda cevaplandıracağız.
Çocukların cinsel istismarı suçunun bazı işleniş biçimleri yahut failin kişiliği suçun cezasını arttırıcı bir nitelik arz eder. Çocukların cinsel istismarı suçunun;
·
Birden fazla kişi tarafından birlikte,
·
İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu
ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
·
Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir
kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen
tarafından,
·
Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya
da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
·
Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle,
işlenmesi hâlinde, bir önceki soruda belirttiğimiz temel cezalar yarı
oranında artırılarak uygulanır.
Eğer cinsel istismar suçu;
On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da diğer
çocuklara karşı silah kullanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, verilecek cezalar ayrıca yarı
oranında artırılır.
Şimdi
bir de çocuğun cinsel istismarı eyleminin gerçekleştirilme biçiminden ötürü
mağdur/mağdure çocuğun yaralanması yahut ölmesi durumunu el alalım:
“(5) Cinsel istismar
için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine
neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun
bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına hükmolunur.” (m. 103/5-6)
Eğer çocuğun cinsel istismarı eylemi neticesinde mağdurun/mağdurenin;
·
Duyularından veya organlarından birinin
işlevinin sürekli zayıflamasına,
·
Konuşmasında sürekli zorluğa,
·
Yüzünde sabit ize,
·
Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
·
Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun
vaktinden önce doğmasına,
·
İyileşmesi olanağı bulunmayan bir
hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
·
Duyularından veya organlarından birinin
işlevinin yitirilmesine,
·
Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin
kaybolmasına,
·
Yüzünün sürekli değişikliğine,
·
Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun
düşmesine,
·
Vücutta kemik kırılmasına veya
çıkığına
Sebep olunmuşsa, cinsel istismar eyleminin cezasına ilaveten
ayrıca bu eylemlerden dolayı da ceza verilir. (Bkz. TCK; m. 87)
Eğer cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdur/mağdure bitkisel hayata girmiş
veya ölmüş ise, faile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
Çocukların cinsel istismarı suçu kural olarak şikayete tâbi değildir. Ancak sadece sarkıntılık düzeyinde kalan istismar eyleminde fail de çocuk yaşta ise suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tâbi kılınmıştır.
“Sarkıntılık
düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma
yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.”
Şikayet hakkı kime aittir?
Mağdur 15 yaşını doldurmuş ve fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ise şikayet hakkı kendisine aittir.
Ancak bu durumda olmayan mağdurların şikayet hakkı veli/vasileri tarafından
kullanılır.
Şikayet
süresi ve usulü nedir?
Şikayet
süresi ve şikayete ilişkin diğer konularda TCK 73’üncü maddesi yol oldukça
açıktır. İlgili düzenleme şu şekildedir.
“(1)
Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse
altı ay içinde şikayette
bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin
fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan
dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı
olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün
kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten
vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme
onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7)
Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş
olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini
ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.” (m.73)
İki türlü af kanunu bulunmaktadır: Genel af ve özel af. İlgili yasal düzenleme şu şekildedir:
“(1) Genel af halinde, kamu davası düşer,
hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.
(2) Özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir
veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para
cezasına çevrilebilir.
(3) Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa
rağmen etkisini devam ettirir.”
Affın kapsamı, Af
Kanunu’nun içeriğine göre belirlenmektedir. Eğer cinsel istismar suçunun
failleri genel/özel af kapsamına alınırlarsa aftan tıpkı diğer
şüpheli/sanık/mahkumlar gibi faydalanabilirler.
Çocukların cinsel istismarı suçunun sarkıntılık düzeyinde
kalan hali için görevli mahkeme asliye
ceza mahkemesidir.
Ancak diğer hâllerde ağır ceza mahkemesi görevlidir.
“Sanığın, suç tarihinde onsekiz yaşını tamamlamayan mağdureye yönelik
yanaklarından ve boynundan öpme, kalçalarını ve göğüslerini elleme şeklindeki
bedensel temas içeren eylemlerinin TCK'nın 103/1-b maddesinde düzenlenen
çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip hükümden sonra
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa
karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında belirlenecek lehe Kanuna göre
hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sanık
hakkında TCK'nın 102/1. maddesinde tanzim edilen basit cinsel saldırı suçundan
hüküm kurulması...” (Yargıtay 14. CD., 11.11.2015 t., E. 2014/858, K.
2015/10493 sayılı kararı)
“Oluşa uygun kabule göre, sanığın suç tarihinde mağdura 20 TL vererek
cinsel ilişki teklif etmesi şeklindeki, bedensel temas içermeyen eyleminin 5237
sayılı TCK'nın 105. maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluşturduğu
gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1. maddesinde
düzenlenen çocuğun basit cinsel istismar suçundan hüküm kurulması,…”
(Yargıtay 14. CD., 14.05.2015 t., E. 2015/1536, K. 2015/6486 sayılı kararı)