Bu yazıda ihaleden yasaklama kararına karşı temyiz yolunun açık olduğu
anlatılmış ve buna dair emsal Danıştay kararı gösterilmiştir.
İhaleden yasaklama hariç
ihale işlemlerinden kaynaklanan davalar özel bir yargılama usulüne (ivedi
yargılama) tabidir.
Buna göre ihale sürecindeki işlemler hakkında açılan davalarda idare
mahkemesi kararından sonra sadece temyiz yoluna yani Danıştay'a başvurulabilir.
Ancak ihaleden yasaklama
işlemleri ivedi yargılama usulüne tabi değildir. Buna göre idare mahkemesi kararına karşı bölge idare mahkemesine (istinaf)
gidilir ve kararlar burada kesinleşir.
Fakat ihaleden yasaklama işlemlerine hakkında bölge idare mahkemesi kararına
karşı Danıştay'a başvuru yapılıp yapılmayacağı ise tartışmalı iken Danıştay bu
tartışmayı emsal bir kararla bitirmiştir.
Danıştay 13. Dairesi 5.12.2019
tarihinde yaptığı toplantı (büyük heyet) sonucu artık ihaleden yasaklama
işlemleri hakkında verilen bölge idare mahkemesi kararlarına karşı temyiz
yoluna gidilebileceğini kabul etmiştir.
Aşağıda bu konuda verilmiş
emsal karar yer almaktadır.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/4037
Karar No:2019/4144
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. ... Ltd. Şti.
2. ...
VEKİLİ: ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ...
VEKİLİ: ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin
temyiz isteminin reddi yönündeki ... tarih ve E. ..., K. ..., T. ... sayılı
kararının kaldırılması ve ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen
incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Rekabeti etkileyecek fiil ve davranışlarda
bulunduğundan bahisle davacıların 1 yıl 6 ay süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmasına
ilişkin 13/09/2018 tarih ve 30534 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin
iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen
... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; işin niteliği dikkate alındığında
ihalenin proje hazırlığı ve yapım işine yönelik her iki kısmının bir bütün
olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacının davalı idarenin ilgili biriminde
gerek uzun süre görev yapmış olmasından gerekse daha önce kurumun benzer
projelerindeki görevleri dolayısıyla edinmiş olduğu bilgiler ve kendi
ifadesiyle "idarede hâlen görev yapan yetkililerle teması" ve
yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için "istekli"
sıfatına sahip olunmasının gerekmediği göz önüne alındığında, söz konusu
projeye teklif vermemiş olsa ve ihalenin yapıma ilişkin kısmı henüz hazırlık
aşamasında olsa dahi söz konusu durumunun, bu olanakların hiçbirisine sahip
olma imkânı bulunmayan muhtemel istekliler aleyhine eşitsizlik yaratacağı,
şaibeye neden olacağı, bunun da ihale hukukunun temel ilkeleri olan ihalelerde
saydamlığı, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği sağlama yükümlülüğünün
yerine getirilmesine engel olacağı dikkate alındığında, idareye gönderilen
yazıların ve davacının konumunun ihalede temel ilkelerin ihlaline neden olabileceği
açık olduğundan davacıların 4734 sayılı Kanun'un 17/b maddesi uyarınca
yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararlarının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi
... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının
usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların
söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Davacıların bu karara yönelik temyiz başvurusu da, kararın kesin
olduğu ve temyiz yolunun açık olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, 2577 sayılı Kanun'un
46. maddesinin (d) bendine göre, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz
veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarında,
istinaf sonrası temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, yasaklama kararında
belirtilen "sahip olunmaması gereken bilgilerin" daha önceki iş
tecrübeleriyle elde edildiği, bilgi sahibi olmak için özel bir çaba
harcanmadığı, sahip olunan bilgi ve tecrübenin işin daha nitelikli yapılmasını
sağlamak üzere sadece idareye iletildiği, başka bir kişi veya kurumla
paylaşılmadığı, herhangi bir kamu zararına sebep olunmadığı gibi kamunun
menfaatleri için idareye uyarılarda bulunulduğu, rekabeti engelleyici davranışların
neler olduğunun somutlaştırılmadığı ve fiil ile kanuni düzenleme arasında
gerekli ilginin kurulmadığı, mevcut veya devam eden bir ihale süreci olmadığı
hâlde imzalanmış ve uygulanan bir proje ihalesinden yola çıkılarak bu projenin
henüz planlanmamış yapım ihalesine katılımı engellemek üzere bütün kamu
ihalelerinden yasaklanmanın orantısız ve hukuka aykırı olduğu, kanundaki
yasaklama hükümleriyle uyumlu olmadığı, olasılığa dayalı olarak işlem tesis
edildiği, yasaklamayı gerektiren davranışın öğrenilmesinden itibaren en geç 45
gün içerisinde işlem tesis edilmesi gerekirken yasaklamaya dayanak oluşturan
dilekçelerin idareye sunulmasından 16 ay sonra yaptırım uygulanmasına yönelik
olarak tesis edilen dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin
dördüncü fıkrasına aykırı olduğu, ağırlıklı olarak kamuya iş yapan bir firma
olarak 18 ay gibi uzun bir süre ihalelerden yasaklanmanın ticari faaliyetin
engellenmesi anlamına geleceği, iş hacmindeki düşüş dolayısıyla mali anlamda
yıkıma neden olunacağı, bu açıdan müeyyidenin orantısız olduğu ileri
sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile
Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği
görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına
göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını
değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına
başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (AİHM
Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul
edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında
mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar
da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No.
35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün
bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek
yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl
edilmiş olur (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02,
§ 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da
kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi
davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan
şekilde katı yorumlanmaması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların bir yıl altı ay süreyle kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemin iptali istemiyle
açılan davada, İdare Mahkemesi'nce davanın reddine karar verildiği, bu karara
karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine davacılar
tarafından ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması
talebi ile temyiz başvurusunda bulunulduğu, istinaf mercii tarafından temyiz
yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği,
bahse konu kararın temyiz incelemesi yapılarak istinaf başvurusunun reddine
ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasının istenildiği
anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin
altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık
olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin
(d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut
daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının
Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı
3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi
ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer
verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün
faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu
açıktır.
2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin (d) bendinde bir ticarî faaliyetin
icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım
yapılmadığı; anılan bentte yer alan "belli" ibaresinin, bir ticarî
faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla
bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî
faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen
engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî
faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin
"belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir
süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek
belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından
belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak
engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu
düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Öte yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli
bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte,
ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından,
İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi
yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda
verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde
kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen
idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi
neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu
durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Yapılan bu değerlendirmelere göre, ihaleden yasaklama işlemlerine
ilişkin davalarda istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve
bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Dairemiz
kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin
katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat
değişikliği"ne gidilmiş olup; anılan toplantıda, kamu ihalelerine
katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin
icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî
işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından,
davacıların kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali
istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin
... tarih ve E. ..., K. ..., T. ... sayılı temyiz isteminin reddi yönündeki
kararı kaldırılarak esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
... ile "... Akaryakıt Tesisleri Pompa Motor Gruplarının
Yenilenmesi (PİD-Kontrollük) Müşavir Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesi
uhdesinde bırakılan ... A.Ş. arasında 02/01/2018 tarihinde proje işine yönelik
sözleşme imzalanmıştır.
Bahse konu projenin incelenme süreci devam ederken davacı tarafından
davalı idareye sunulan dilekçelerle söz konusu projenin çeşitli yönlerine
ilişkin uyarılarda ve eleştirilerde bulunulmuştur.
Davacının idareye sunduğu dilekçelerin içeriğinde yer verilen
bilgilerden, proje hakkında sahip olmaması gereken bilgilere vâkıf olduğu ve
idareyi yönlendirici yorum ve eleştirilerde bulunduğuna yönelik olarak
09/08/2018 tarihinde tutanak düzenlenmiş, bahse konu tespitlere dayalı olarak
4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen
"rekabeti etkileyecek fiil ve davranışlarda bulunduğundan" bahisle 1
yıl 6 ay süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin, "Bu
Kanun'da yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi
üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan
sözleşmeden önceki işlemleri"; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun
"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Bu Kanun'da yazılı usul
ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından
seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını
müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği
belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde,
ihalelerde, hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma,
irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat
karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı
engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti
veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, sahte belge veya sahte
teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, alternatif teklif
verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya
başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden
fazla teklif vermek, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde
ihaleye katılmak yasaklı fiil ve davranışlar olarak belirlenmiş;
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, 17.
maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında
fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla
kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre
sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,
2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma
yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,
herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu
idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik,
müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı
birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği,
haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması
hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar
hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında
yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre;
ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında
da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde
yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya
davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak
ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar
aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak
ettirilmeyecekleri, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya
davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği,
verilen bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde
gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale
Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin
sicillerin tutulacağı, ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan
yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin
yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle
yükümlü oldukları kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve
davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında,
hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet
suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak
veya buna teşebbüs etmek, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara
teşebbüs etmek, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli
malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik,
hatalı veya kusurlu imalat yapmak, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar
vermek, bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde
hükümlerine aykırı hareket etmek, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve
sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek, sözleşmenin 16.
madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması yasak fiil veya
davranışlar olarak öngörülmüş; "İhalelere katılmaktan yasaklama"
başlıklı 26. maddesinde, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine
göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3.
maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının,
sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,
herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu
idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik,
müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı
birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından
verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi
olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması
hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi
ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği,
haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna
göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi
hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin
yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da
aynı şekilde yasaklama kararı verileceği, bu fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe
kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri,
yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit
edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu
kararın Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği
ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumunca
izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin
tutulacağı, idarelerin, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir
durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili
veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları kuralına yer
verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardaki
tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik
kurallar uyarınca, ihale işlemleri, ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin
imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen ve ihale sürecini bir
sonraki aşamaya taşımaya yönelik işlemleri; ihaleden yasaklama işlemi ise, ihale
sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar
nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik
belirli bir süreliğine uygulanan yaptırımı ifade etmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare ile davacılar dışındaki üçüncü
kişi arasında proje işine ilişkin sözleşme imzalandığı, davacıların sözleşmesi
devam eden proje işine yönelik ihale sürecinde teklif veren tedarikçi, hizmet
sunucusu veya yapım müteahhidi yahut ihale veya ön yeterlik dokümanı satın
almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim
içerisinde yer almadıkları, davacının davalı idareye ilk defa dilekçe sunduğu
25/07/2018 tarihinde proje işine ilişkin sözleşmenin 7 aydan uzun bir süredir
uygulanmakta olduğu, davacıların proje işine ilişkin sözleşmenin tarafı
olmadıkları, anılan projenin gerçekleştirilmesi sürecinde davacı tarafından
davalı idareye sunulan dilekçelerle söz konusu projenin çeşitli yönlerine
ilişkin uyarılarda ve eleştirilerde bulunulduğu, dilekçelerin içeriğinde yer
verilen bilgilerden, proje hakkında sahip olunmaması gereken bilgilere
erişildiğinden ve idareyi yönlendirici yorum ve eleştirilerde bulunduğundan
bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi
uyarınca davacıların 1 yıl 6 ay süreyle ihalelerden yasaklanmalarına karar
verildiği anlaşılmaktadır.
İhaleden yasaklamaya yönelik kurallar ile davacıların fiil ve
davranışları birlikte değerlendirildiğinde, ihaleden yasaklamayı gerektiren
fiil ve davranışların ihale sürecinde ortaya çıkması ve ihale sürecini
etkileyecek nitelikte olması veya sözleşmenin tarafı olanlar bakımından kanunda
öngörülen sebepler dışında sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemiş olması
gerektiği; davacıların yasaklama işlemine konu fiil ve davranışlarının
yasaklama işlemine esas alınan proje işinin ihale sürecine ilişkin olmadığı,
proje işine ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasında davacının şahsî bilgi ve
tecrübesiyle elde ettiği bilgilere dayalı olarak gerçekleştirilen yorum ve
eleştirilerden ibaret olan fiilinin tamamlanmış proje ihalesine yönelik süreci
etkileyecek nitelikte olmadığı; bahse konu projenin yapım işine yönelik
ihalenin ilerleyen dönemlerde gerçekleştirileceği belirtilmekle birlikte, dava
konusu yasaklama işleminin sebep unsurunu oluşturan fiil ve davranışların
gerçekleştirildiği tarihte ihale ilanı yapılmak suretiyle süreci başlatılan bir
yapım ihalesinin bulunmadığı; davacının fiil ve davranışlarının ancak süreci
başlatılmış bir ihaleye yönelik sonuçları olabileceği ve fakat henüz süreci
başlatılmamakla birlikte gelecekte gerçekleştirilmesi muhtemel bir ihaleye
yönelik etki ve sonuçları olamayacağı, dolayısıyla davacının fiil ve
davranışlarının 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan fiil ve
davranışlardan olmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka
uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik
istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi
kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare
Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki
temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve
E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun
49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın... Bölge İdare Mahkemesi
... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 05/12/2019 tarihinde kesin olarak
oybirliğiyle karar verildi.
İhale mevzuatı idare hukuku
alanı içinde yer almakta olup hem çok teknik hem de oldukça karışıktır. Bu
konuda yaşanacak hukuki uyuşmazlıklarda
ihale avukatı yardımı ve danışmanlığı alınmasını tavsiye etmekteyiz.