Bu yazımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında idarece verilen ihaleden yasaklama kararı, yasaklama nedenleri, ihaleden yasaklama yasaklama kararının iptali davası, incelenecektir. 

İhaleden yasaklama 4735 ve 2886 sayılı Kanunlarda da yer almaktadır. Anılan Kanunlardaki  düzenlemeler bir başka yazımızda incelenecektir.

İhaleden Yasaklama Nedir

İhaleden yasaklama, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda (17. madde) belirtilen yasak fiilleri işlemenin yaptırımı olarak kişilerin belirli bir süre veya süresiz ihalelere katılmaktan men edilmesidir.

Yasaklanan kişi o ihaleye katılamayacağı gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihaleye de katılamaz.

İhalelere katılmaktan yasaklama işleminde bunun sebeplerinin belirtilmiş olması gerekir. 

Bu yaptırımı ilgili idare ya da cezai mahkumiyet sonrası mahkeme vermektedir.

İdarece İhaleden Yasaklama Nedenleri 

İhaleden yasaklamayı gerektiren yasak fiil veya davranışlar şunlardır

• Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

• İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

• Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. 

• Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

• 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

İhaleden Yasaklama Kararını Kim Verir

İhaleden yasaklama kararı 3 makam tarafından verilmektedir.

İdare Tarafından İhaleden Yasaklama

-İhaleyi yapan bakanlık ise Yasaklama kararını da o bakanlık verir.

-İhaleyi yapan idarenin bir bakanlığın bağlı ya da ilgili kuruluşu olması halinde ise yasaklama kararını o bakanlık verir. (Mesela DSİ’nin yaptığı ihalede yasaklama kararını Tarım ve Orman Bakanlığı veriri.)

-İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı  yasaklama kararı verir.

-Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yasaklama kararı verilir.

-Herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri yasaklama kararını verir. 

Kamu İhale Kurumu (KİK) İhaleden yasaklama kararı vermez.

Mahkeme tarafından İhaleden Yasaklama

Yasak fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında  hüküm veren Mahkeme tarafından karar verilir.

Savcılık Bildirimi Üzerine İhaleden Yasaklama

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. 

Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Uygulamada savcılar bu bildirimi genelde yapmamaktadır. 

Ayrıca savcılık bildirimi üzerine ihaleden yasaklanma halinde yine de ihalelere girilmesi halinde bu sebeple bir cezai yaptırım (ihaleden yasaklama, teminatın gelir kaydedilmesi vs.) söz konusu olmayacaktır. Bu konuda Danıştay 13. Dairenin içtihatları bu yöndedir.

İdare Tarafından İhaleden Yasaklama Kararı Nasıl Verilir? İhalelerden Yasaklama Nasıl Yapılır?

• Öncelikle 17. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışların tespit edilmesi gerekir. 

• Bu tespit ihaleyi yapan idare tarafından yapılırsa derhal yasaklama kararını verecek bakanlığa bildirilir.

• Bakanlık tarafından tespit tarihinden itibaren en geç 45 gün içinde yasaklama kararı verilir.

• Bu karar 15 gün içinde Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. 

• Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

45 günlük süre yasaklamaya yetkili idarenin değil ihaleyle alakalı idarenin tespit ettiği tarihten itibaren başlar. 

45 günlük süre hak düşürücü süredir. Yani bu süre içinde yasaklama kararı verilmez ise artık bu hak kullanılamaz.

Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere gönderildikten sonra kaç gün içinde yayımlanacağına dair bir süre belirlenmemiştir. Ancak makul bir süre içinde yayımlanmalıdır Çünkü yasaklılık kararı yayım tarihinde yürürlüğe girer.

İdare Tarafından İhalelerden Yasaklama Süreleri

Fiil veya davranışlarının özelliğine göre;

-17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlar hakkında bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,

 -Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 

bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Yasaklama süreleri fiilin ağırlığına göre belirlenecektir. Bu sürenin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisi vardır. 

İdare takdir yetkisini kullanırken yasaklama süresinin ölçülü olmasına, kararın kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olmasına dikkat etmek zorundadır.

Yasak fiil ve davranış tespit edildiğinde yasaklama kararı verilmesi mecburidir. Bu konuda idarenin takdir yetkisi yoktur.

İdare Kimler Hakkında İhaleden Yasaklama Kararı Verir?

Yasaklama kararı verilecek kişiler hem gerçek hem de tüzel kişi olabilir.

Yasaklanan bir şahıs şirketi ise şirket ortaklarının tamamı hakkında da yasaklama kararı verilir.

Yasaklanan sermaye şirketi ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir. 

Yasaklanan gerçek ya da tüzel kişi bir şahıs şirketinin ortağı ise bu şahıs şirketi hakkında da yasaklama kararı verilir.

Yasaklanan gerçek ya da tüzel kişi sermaye şirketinin ortağı ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilir.

İhaleden Yasaklama Kararına İtiraz

İdare tarafından verilen ihaleden yasaklama kararlarına karşı Kamu İhale Kanununda öngörülen ve zorunlu olan “şikayet” ya da “itirazen şikayet”  yoluna başvurulmaz. 

Bu kararlara karşı 2577 sayılı  İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. maddesi kapsamında idareye itiraz edilebilir. Ancak uygulamada bu itirazdan pek bir sonuç alınamamaktadır.

En sağlıklı çözüm yasaklama kararı verilenlerin dava açmasıdır.

İhaleden Yasaklama Kararının İptali Davası

İhaleden Yasaklama işlemi bir idari işlemdir ve buna karşı idari yargıya gidilir. 

Bu davalar diğer ihale işlemleri gibi ivedi yargılama usulüne tabi değildir.

İhaleden yasaklama kararlarına karşı ilgili idare mahkemesinde iptal davası açılabilir. Bu davaların ne kadar süreceğine dair yazımızdan detaylı bilgi edinebilirsiniz.

İdare Mahkemesi kararına karşı Bölge İdare Mahkemesine istinaf yoluna gidilebilir. 2istinaf kararlarına karşı ise 2019 öncesi temyiz yolu kapalı idi. Ancak 2019 Aralık itibariyle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı temyiz yolu içtihatla açılmıştır.

Danıştay 13. Dairesi E:2019/4037; K:2019/4144 sayılı kararında da belirttiği üzere “… ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Dairemiz kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle “içtihat değişikliği”ne gidilmiş olup; anılan toplantıda, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin “belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu işlemlere karşı temyiz yolunun açık olduğu sonucuna varılmıştır.”

İhaleden Yasaklama Kararının Yürütmesinin Durdurulması

İhaleden yasaklama ile halihazırda ve muhtemel birçok iş ve çalışma imkanı sona ermektedir. 

İhaleden yasaklama işlemlerine karşı açılacak davalarda mutlaka yürütmenin durdurulması talep edilmelidir.

İdari davaların  ortalama süresi dikkate alındığında dava sonunda yasaklama kararının süresinin dolduğu bile görülebilir.

Yürütmenin durdurulması talep edilirken özellikle telafisi güç veya imkansız bir zararın varlığı detaylı olarak dilekçede izah edilmelidir.

Mahkeme tarafından yürütmenin durdurulmasının reddi halinde bölge idare mahkemesine 7 gün içinde itiraz edilmelidir.

İhaleden Yasaklama Yetkili Mahkeme

İhaleden yasaklama kararlarına karşı yetkili mahkeme işlemi tesis eden idarenin bulunduğu yer idare mahkemesidir. 

Buna göre çoğu yasaklama kararları bakanlıklar tarafından verildiği için Ankara İdare Mahkemeleri bu konuda yetkilidir. 

Öte yandan herhangi bir bakanlığa bağlı ya da ilgili olmayan kuruluşların çoğunun merkezi Ankara olduğu için Ankara İdare Mahkemeleri genellikle bu davalarda yetkili mahkemedir. 

İhaleden Yasaklama Kararı Dava Açma Süresi

Bu davalar bakımından dava açma süresi 60 gündür (2 ay değil)  

60 günlük süre yasaklılık kararının tebliğinden ya da öğrenmeden itibaren başlar. Resmi Gazete’de yayımlanma dava açma süresini başlatmaz.

İhaleden yasaklama kararının kaldırılması için yetkin Ankara İhale Avukatı vasıtasıyla  gerekli başvuru ve dava işlemlerinin yürütülmesini önermekteyiz.